Bijdrage | Ambtshalve weglating van failliete advocaat onwettig?

Het hof van beroep te Gent besliste op 30 januari 2020 dat de automatische weglating van het tableau van een gefailleerde advocaat steunt op een onwettig OVB-reglement. De raad van de Orde van advocaten West-Vlaanderen plaatste de gefailleerde advocaat in uitvoering van het arrest opnieuw op het tableau. In de toekomst, ook voorlopig en ook onder voorbehoud, zal de balie West-Vlaanderen de automatische weglating niet meer toepassen bij faillissementen van advocaten.

Bijdrage van Rik Crivits (Crivits & Persyn), vicestafhouder van de balie West-Vlaanderen.

Advocaten zijn beoefenaars van een vrij beroep en dus ondernemers. Sinds de invoering van Boek XX WER op 1 mei 2018 kunnen ook zij failliet worden verklaard. De wetgever voorzag dat de toepassing van de wettelijke bepalingen in verband met het faillissement in conflict konden komen met hun deontologie als vrije beroepers. De ondernemingsrechtbank moet daarom bij elk faillissement van een advocaat de Orde van advocaten verwittigen en een medecurator aanstellen die specifiek op de deontologische aspecten moet toezien. Bij een faillissement van een advocaat moet deze medecurator onder meer het beheer van de derdenrekening in handen nemen en deze rekening liquideren. De tegoeden die erop voorkomen vallen niet in het vermogen van de advocaat en dus niet in het  faillissement. Ze vormen een afgescheiden vermogen dat in de eerste plaats aan de betrokken derden toekomt  (artikel 8/1 Hypotheekwet).

Boek XX introduceerde daarnaast nog twee belangrijke nieuwigheden. De “goederen, bedragen, sommen en uitkeringen” die een gefailleerde ontvangt sinds faillissement, op grond van een oorzaak die ontstaan is na faillissement, vallen niet meer in de boedel (artikel XX.110§3 WER). Bovendien bekomt de  gefailleerde natuurlijke persoon die erom verzoekt quasi automatisch kwijtschelding van de restschulden (artikel XX.173 WER).

De Orde van Vlaamse Balies zag in dat de toepassing van de nieuwe bepalingen op de failliete advocaat tot bijzondere problemen aanleiding kon geven, althans in de mate deze advocaat het beroep verder wil uitoefenen. Het is bijvoorbeeld de curator die beslist of lopende overeenkomsten al dan niet worden voortgezet. Hieronder vallen de lopende overeenkomsten van een advocaat met cliënten, voor zover deze na faillissement niet van rechtswege eindigen. De opbrengst van deze lopende overeenkomsten valt in ieder geval in de massa en de herbeginnende advocaat kan dus niet zelf beslissen deze overeenkomsten voort te zetten. Deze overeenkomsten zijn trouwens bijna per definitie “juridische oorzaken” die ontstaan zijn vóór faillissement. Zoals hoger gezegd moet ook de derdenrekening geliquideerd worden. De failliete advocaat die opnieuw wil starten kan in geen geval opnieuw het beheer van de bestaande derdenrekening bekomen. Dit komt toe aan de medecurator.

De advocaat die het beroep verder wil uitoefenen na faillissement moet dus zijn activiteit heropstarten. Hij of zij zal nieuwe overeenkomsten moeten sluiten met cliënten en een nieuwe derdenrekening moeten openen. Hij of zij zal ook de nodige materiële omkadering (kantoor, computer, boeken, toga…) opnieuw moeten verwerven.

De Algemene Vergadering van de OVB van 28 maart 2018 voegde een nieuw hoofdstuk III.6 Insolventie toe aan de Codex Deontologie. De artikelen 160bis tot en met 160octies bepalen in  essentie dat een failliete advocaat ambtshalve wordt weggelaten van het tableau of van de lijst van stagiairs. Hij of zij kan echter onmiddellijk aan de raad van de Orde vragen opnieuw ingeschreven te worden op het tableau of op de lijst van de stagiairs. Er volgt dan een nieuw onderzoek om na te gaan of aan de voorwaarden om opnieuw ingeschreven te worden is voldaan. De regeling heeft tot gevolg dat er minstens een cesuur is van één tot twee maanden vooraleer een failliete advocaat zijn praktijk kan heropstarten. Het is in deze regeling ook denkbaar dat een advocaat die door een chaotische bedrijfsvoering failliet ging niet meer ingeschreven wordt.

Er was van meetaf aan discussie over de rechtsgeldigheid van deze regeling wat resulteerde in twee voorzieningen tot nietigverklaring voor het Hof van Cassatie. Op vandaag heeft het Hof van Cassatie zich hierover echter niet uitgesproken.

Het hof van beroep te Gent sprak zich op 30 januari 2020 wel uit over de kwestie. De raad van de Orde van advocaten West-Vlaanderen  paste het reglement van de OVB toe op een failliete advocaat en stelde zijn  weglating van het tableau vast. De betrokken advocaat was het hiermee niet eens. Hij  kreeg ongelijk van de rechtbank van eerste aanleg, maar het hof van beroep volgde zijn standpunt en beval zijn retroactieve heropname op het tableau.

Het hof weigert de bepaling van de Codex deontologie – dat een failliete advocaat ambtshalve wordt weggelaten van het tableau – toe te passen en beroept zich daarvoor op artikel 159 van de Grondwet. Het gaat volgens het hof om een onwettig reglement omdat de OVB haar normgevende bevoegdheid is te buiten gegaan.

Het Hof stelt verder dat de Orde van advocaten een advocaat maar kan weglaten van de lijst van de stagiairs of van het tableau in de gevallen voorzien in de artikelen van 435 en 437 Ger. W., dit is wanneer de stageverplichtingen niet zijn nagekomen of in de gevallen van wettelijke onverenigbaarheid. Boek XX WER of het uitvoeringsbesluit maken hierop geen uitzondering, aldus het hof, integendeel de weglating zou te aanzien zijn als een soort beroepsverbod en dus ingaan tegen het idee van een “fresh start”. Bovendien zou het door de weglating onmogelijk zijn voor de curator de activiteiten van de gefailleerde advocaat tijdelijk voort te zetten.

Het Hof besliste dat de betrokken advocaat retroactief vanaf datum van de vastgestelde ambtshalve weglating opnieuw op het tableau moet worden opgenomen en veroordeelde de Orde van advocaten West-Vlaanderen hiertoe.

De raad van de Orde gaf onmiddellijk gevolg aan het arrest en besliste op 3 februari 2020 de advocaat opnieuw op te nemen met terugwerkende kracht tot de datum van zijn weglating. De uitvoering van het arrest gebeurde onder voorbehoud van alle rechten en de raad heeft meteen ook beslist om cassatieadvies in te winnen. Tezelfdertijd heeft de raad ook de OVB gevraagd verder standpunt in te nemen.

De uitspraak van het hof te Gent geldt alleen in deze specifieke zaak.  De raad van de Orde van de balie West-Vlaanderen zal nochtans voorlopig aan toekomstige gefailleerde advocaten laten weten dat zij – uiteraard tenzij ze er zelf om vragen – niet worden weggelaten van de lijst van stagiairs of van het tableau. Hierbij zal voorbehoud gemaakt worden voor een mogelijke latere toepassing van het reglement.