‘But they will never take our freedom’

Bijdrage van mr. Viktor Dechilly, advocatenkantoor Crivits & Persyn

Iets meer dan een jaar geleden gaf het parlement groen licht voor de wet van 4 april 2019 ‘houdende wijziging van het Wetboek van Economisch Recht met betrekking tot misbruiken van economische afhankelijkheid, onrechtmatige bedingen en oneerlijke marktpraktijken’, kortweg de B2B-wet. Deze wet omvat drie categorieën aan bepalingen die commercieel onderhandelen en contracteren tussen ondernemingen drastisch wijzigen:

1. Een verbod op het misbruiken van de economische afhankelijkheid. Ondernemingen die voor bepaalde producten of diensten afhankelijk zijn van een welbepaalde handelspartner en hiervoor geen eenvoudig alternatief hebben, zullen beschermd worden tegen misbruik door deze (exclusieve) handelspartner.
    
2. Een verbod op het gebruik van onrechtmatige bedingen die een kennelijk onevenwicht creëren tussen de rechten en plichten van partijen.
    
3. Een verbod op een aantal oneerlijke marktpraktijken die als misleidend of agressief worden beschouwd.

Hieronder gaan we dieper in op het toepassingsgebied van de tweede categorie, het verbod op het gebruik van onrechtmatige bedingen. Deze nieuwe verbodsbepalingen beperken de fundamentele contractvrijheid tussen alle ondernemingen en kregen het dan ook al hard te verduren vanuit juridische hoek.

De ‘onderneming’ als zwakkere contractpartij?

Het initiële doel van de wetgever leek aannemelijk. Naar het voorbeeld van bestaande buitenlandse wetgeving zou paal en perk gesteld worden aan bepaalde clausules in wurgcontracten, waarmee kleinere ondernemingen tegenover grote spelers al te vaak verveeld zitten. Bedingen die zo’n onevenwicht creëren tussen de rechten en plichten van partijen worden volgens de nieuwe B2B-wet verboden op straffe van nietigheid. De kmo zou hiermee dé onderneming bij uitstek zijn die zou kunnen profiteren van deze wet.

Ondanks dat uitgangspunt koos de wetgever toch voor een algemeen personeel toepassingsgebied, zodat de wet van toepassing is op overeenkomsten tussen alle ondernemingen, zonder onderscheid in hun omvang of onderlinge machtsverhouding. Volgens de voorbereidende werken kan immers elke onderneming, ook een kleinere nichespeler, misbruik maken van haar marktmacht om onbillijke voorwaarden af te dwingen. Net hier knelt het schoentje.

Het afdwingen van onbillijke contractuele voorwaarden door misbruik van de markmacht wordt namelijk al verboden door de eerste categorie aan bepalingen over het verbod tot misbruiken van de economische afhankelijkheid. De vraag stelt zich dan ook waarom de wetgever twee afzonderlijke categorieën in het leven heeft geroepen, die bovendien elk vanuit een andere premisse vertrekken.

Daarnaast lijkt de wetgever met de invoering van deze wet te zijn vergeten wat hij eerder citeerde in diezelfde parlementaire voorbereiding: ‘De contractvrijheid en de wilsautonomie vloeien hieruit voort. Deze algemene principes van ons recht verhinderen niet dat regels van openbare orde of van dwingend recht uitgevaardigd worden. Dit is het geval voor de regels die tot doel hebben de zwakke partij te beschermen.’

Het valt dan ook te betreuren dat de wetgever – toch wat de tweede categorie van bepalingen betreft – nalaat te definiëren wie de zwakkere contractpartij kan zijn en ervan uitgaat dat alle contractpartijen gelijk zijn. Als er geen zwakkere partij is die beschermd moet worden, waarom moet de contractuele vrijheid dan zodanig worden ingeperkt? Eventuele misbruiken kunnen immers aangepakt worden via het verbod op misbruik van economische afhankelijkheid. De bepalingen inzake onrechtmatige bedingen die de contractuele vrijheid zo sterk inperken, lijken hierdoor dan ook hun doel voorbij te schieten.

Pleidooi voor vrijheid

Inmiddels gaven verschillende auteurs en academici al aan dat ze de contractuele vrijheid in de B2B-relatie zullen verdedigen. Niet alleen het té ruime toepassingsgebied werd hierbij genoemd, maar ook de slechte formulering van de verbodsbepalingen en de vage toelichting uit de parlementaire voorbereidingen. Door onder meer arbitragebedingen te verbieden of opzegtermijnen te voorzien voor overeenkomsten van bepaalde duur lijkt de rechtszekerheid dan ook zoek. De wetgever zou niet anders kunnen dan buigen.

Een eerste reparatiewet kwam er uiteindelijk op 27 mei 2020. Helaas werd hierin enkel wat gemorreld aan de inwerkingtreding van de regels inzake misbruiken van economische afhankelijkheid. De vernietigende kritiek uit de rechtsleer blijft dus voorlopig onbeantwoord.

De bepalingen inzake onrechtmatige bedingen treden in werking op 1 december 2020 en zullen van toepassing zijn op alle overeenkomsten tussen ondernemingen die worden gesloten, hernieuwd of verlengd na die datum. Een nieuwe reparatiewet die orde op zaken stelt voor die datum is dus nog steeds mogelijk, maar zeer onwaarschijnlijk …