Gewezen stafhouder Rik Crivits betoogt waarom artikel 437,3° Ger. W. wel degelijk op de schop moet.

 

De handelaar is een oude koe

De lezer van Henri weet dat het spreekwoord ‘Oude koeien uit de gracht halen’ komt van de vroeger bestaande noodzaak om kadavers van verdronken koeien op te vissen.

Ook het begrip ‘handelaar’ of ‘koopman’ is dood en verdient een nette begrafenis. Bewakers van onze deontologie, veel stafhouders – niet de onze – leden van de algemene vergadering en bestuurders van de OVB, denken daar anders over. Zij streven ernaar het lijk van de handelaar te laten ontbinden in het water.

 

De onverenigbaarheden van artikel 437 Ger. W.

Ik heb het over artikel 437 Ger. W. De bepaling voorziet in absolute en relatieve onverenigbaarheden met het beroep van advocaat. Een advocaat kan geen beroepsmagistraat, griffier of staatsambtenaar zijn (art. 437, 1°), evenmin notaris of gerechtsdeurwaarder (art. 437, 2°) en mag ook geen handel of nijverheid ‘drijven’ (art. 437, 3°). Daarnaast mag een advocaat geen bezoldigde betrekkingen of werkzaamheden uitoefenen, tenzij ze noch de onafhankelijkheid van de advocaat noch de waardigheid van de balie in het gedrang brengen (art. 437, 4°). Dat relatief verbod houdt steek. Onafhankelijkheid is de hoeksteen van de advocatuur. Koen Geens schreef het in 1986 al in zijn doctoraatsthesis over vrije beroepen: de onafhankelijkheid verenigt de partijdigheid van de advocaat voor de cliënt en het overstijgen daarvan door in zijn/haar optreden oog te hebben voor het maatschappelijk belang. Het Europees recht tolereert trouwens alleen dat aan beoefenaars van een gereglementeerd (lees ‘vrij’ beroep) beperkingen worden opgelegd om een andere activiteit uit te oefenen voor zover dit nodig is om de onafhankelijkheid te waarborgen (art. 25 Richtlijn 2006/123/EG betreffende diensten op de interne markt).

Het absoluut verbod van artikel 437, 3° is daarentegen volkomen achterhaald, schendt het gelijkheidsbeginsel en is strijdig met het Europees recht. Over de artikelen 437, 1° en 2° spreek ik me niet uit.

 

De handelaar is niet meer de tegenpool van de advocaat

Vroeger was er een diepe kloof tussen een advocaat en een handelaar.

Daarom werd artikel 437, 3° Ger. W. strikt toegepast. Een advocaat mocht geen handelaar zijn en zelfs geen bestuurder van een handelsvennootschap. Als vrije beroeper stond hij (hij) daar boven

Stel u voor dat een advocaat zijn (zijn) beroep zou uitoefenen om er ook geld mee te verdienen! Advocaten spuwden op (het begrip) ‘winst’ en vonden de commerciële mentaliteit verwerpelijk. Advocaten wilden bovenal de oneer van een faillissement vermijden.

Sinds jaren echter zijn advocaten, net als handelaars, ondernemers.

Sinds het arrest Wouters dat het Hof van Justitie uitsprak in 2002 staat vast dat advocaten in juridische zin ondernemers zijn. In economische zin zijn ze dat al minstens sinds de jaren ‘80 van de vorige eeuw, met de bloei van de bedrijfsmatig georganiseerde advocatuur.

Sinds 1 mei 2018 kunnen (ook) Belgische advocaten failliet worden verklaard.

Sinds 1 november 2018 bestaat het begrip ‘handelaar’ in het Belgisch positief recht niet meer. Alle specifieke regels die vroeger betrekking hadden op de handelaars (denk aan het bewijsrecht) gelden nu voor alle ondernemers. Er bestaan geen burgerlijke vennootschappen meer. Het is wel waar dat in alle wetsbepalingen de begrippen ‘handelaar’ of ‘koopman’ vervangen werden door ‘ondernemer’ of ‘onderneming’, maar niet in artikel 437 Ger. W. Men kon inderdaad moeilijk aan een advocaat verbieden ondernemer te zijn, terwijl diezelfde wet bepaalt dat een advocaat ondernemer is.

Het is eerder grappig dat de wet van 20 maart 2022 in verband met de verkopen aan consumenten een artikel 1701/1 aan het Oud Burgerlijk Wetboek toevoegde, waarin ‘handelaar’ opnieuw wordt gedefinieerd en namelijk als iemand die handelt in het kader van zijn ‘handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit’. Iedere ‘zelfstandige’ is handelaar voor deze wet, inclusief een advocaat.

 

OVB was bij de tijd in 2018…

Onze onafhankelijke deontologische wetgever, de OVB, was alert in 2018. De doorsnee advocaat was er nog niet mee bezig, maar de algemene vergadering keurde op 19 december 2018 het reglement over de perimeter goed. De advocaat moest zijn stafhouder informeren over elke andere activiteit die hij of zij wilde uitoefenen. Die andere activiteit mag echter, zo voorziet het reglement op de perimeter (artikel 11 Codex deontologie) de onafhankelijkheid niet aantasten, mag geen gevaar inhouden voor het beroepsgeheim en ook in de andere activiteit moeten de beginselen van waardigheid, rechtschapenheid en kiesheid worden gerespecteerd. Als er bezwaren waren, liet de stafhouder dit aan de betrokken confrater weten.

Dat was helemaal in de geest van de wetswijzigingen van 2018 en sloot aan bij het rapport dat stafhouders Patrick Henry en Patrick Hoffströssler in februari 2018, in opdracht van de Minister van Justitie Geens, afleverden. In dat rapport bepleitten deze eminente confraters de samentrekking van artikel 437 3° en 4° Ger. W. tot één enkele relatieve onverenigbaarheid in een artikel 437 § 3 Ger. W. : ‘Het beroep van advocaat is slechts verenigbaar met andere zelfstandige activiteiten of bezoldigde samenwerkingsvormen, publiek of privé, voor zover ze de onafhankelijkheid van de advocaat en de fundamentele waarden van het beroep niet in gevaar brengen, binnen de grenzen vastgelegd door de Ordre des Avocats en de Orde van Advocaten, in overeenstemming met artikel 495.’

Dit voorstel hield twee zaken in: (1) de onverenigbaarheid tussen advocatuur en handeldrijven werd relatief en (2) de zelfregulering van de communautaire Ordes (OVB, OBFG) werd ook op dit punt bevestigd.

Op die basis kwam er een voorontwerp tot modernisering van de advocatuur

‘De OVB steunt het voorgestelde artikel 437, §3. Ger. W.' , schreven onze bestuurders op 2 juli 2018 in een lange brief aan de Minister van Justitie. Zij lichtten toe zelf aan een ontwerpreglement over de perimeter te werken en verklaarden stellig (en terecht): ‘Er is binnen de beroepsgroep een ruime consensus om de perimeter te verruimen.’. en ‘dat <de OVB> volmondig akkoord <kon> gaan met een verruiming van de verenigbare activiteiten van de advocaat…’. In een artikel dat hij in maart 2020 publiceerde op Jubel wees toenmalig bestuurder Hugo Lamon er op dat ‘door de invoering van het reglement “perimeter” het nu voor een advocaat mogelijk <is> om zonder veel hinderpalen zijn beroep van advocaat te combineren met andere beroepsactiviteiten. Hij noemde de advocaat-slager, advocaat-muzikant, advocaat-flexi-jobber, advocaat-bestuurder van vennootschappen, advocaat-DPO-officer, enz. Advocaten gaven ook een e-commercie voor textiel, een reisbureau, een legal techbedrijf, het uitbaten van een Airbnb als activiteiten aan, zonder dat de stafhouder bezwaar maakte.

 

…en ging in 2022 terug in de tijd

De beoogde wetswijzing kwam er niet door de val van de regering Michel en in 2022, vier jaar later, kwam de nieuwe Minister van Justitie met een nieuw voorstel modernisering. De minister deed voor artikel 437 Ger.W. finaal quasi hetzelfde voorstel als dit van 2018 door geen afzonderlijke behandeling van ‘handelaar’ meer aan te houden en hiervan ook een relatieve onverenigbaarheid te maken, zoals van de andere bezoldigde activiteiten.

Merkwaardig genoeg blijkt 2022 vóór 2018 te liggen want nu vond de OVB dat het absolute verbod van artikel 437 3° Ger. W. moest behouden blijven. Hierover een beslissingsmacht toekennen aan de communautaire Ordes was uit den boze. Dat is ‘du jamais vu’. Een advocatenorde die de voorgestelde zelfregulering afwijst. Het absoluut verbod stond beter in de wet, was de achterliggende redenering. Alsof de wet op vandaag boven de Grondwet en het Europees recht staat. Alsof dergelijk absoluut onze beroepsgroep tot nut strekt. Alsof het reglement ‘perimeter’ niet bestond.

De Minister vond dit echter geen strijdpunt en in de volgende versie voorzag hij het behoud van artikel 437, 3° Ger. W.

De OVB knoopt haar koerswijziging vast aan een Cassatiearrest van 26 maart 2021, waarin het Hof van Cassatie oordeelde dat het enige gevolg van de miskenning van artikel 437, 3° Ger. W. de weglating van de advocaat kan zijn. Een vordering van de advocaat die via dezelfde vennootschap advocaat is én bouwpromotor, is niet ontoelaatbaar omdat de advocaat een commerciële activiteit uitoefent. Een hof van beroep had dus onterecht in die zin beslist. Nota bene: het hof van beroep stelde nog op 1 april 2019 dat de vennootschap van de advocaat hierdoor een handelsvennootschap was.

Veel argumenten levert dit niet op. Ook mevrouw Ria Mortier, Eerste-advocaat generaal, motiveert het voortbestaan van de onverenigbaarheid advocaat – handelaar met een redenering die zeker niet alleen voor handelaren geldt. Zij schreef in haar conclusie voorafgaand aan het arrest: ‘Thans wordt voormelde onverenigbaarheid veeleer dan aan de geest van handel, de aansprakelijkheid van handelaars en het gevaar voor faillissement verbonden aan het gegeven dat het een ander beroep betreft met eigen regels, risico’s en geplogenheden en dat de cliënten in hun advocaat een vertrouwensman moeten ontmoeten die uit de behartiging van hun belangen, wat de stijl en de plichten van zijn werkzaamheden bepaalt, zijn beroepsinkomen verwerft.’

 

Artikel 437, 3° Ger. W. is strijdig met het gelijkheidsbeginsel

Artikel 437, 3° Ger. W. is ongrondwettelijk want strijdig met het gelijkheidsbeginsel. Er zijn geen redenen meer te vinden om de handelaar in deze context anders te behandelen dan een andere beroepsbeoefenaar. Drie anekdotische redenen:

1) Het wettelijk begrip handelaar bestaat niet meer en als het al bestaat omvat de definitie alle ondernemers, dus ook de advocaten. Het is niet aannemelijk dat nu nog zou verwezen worden naar de wet van 15 december 1872 (de Code du commerce). In 1968 pleitte professor Ronse al voor afschaffing van alle onderscheid gebaseerd op het begrip handelaar en in 1986 noemde professor Geens het begrip handelaar verroest.

2) Eenzelfde activiteit kan als zelfstandige of in dienstverband worden uitgeoefend. Een advocaat zou nooit zelfstandig promotor van vastgoed mogen zijn, maar dezelfde advocaat die aandeelhouder is in een promotievennootschap en in dienstverband van die vennootschap de appartementen verkoopt, ontmoet geen principieel verbod.

3) Sommige activiteiten, die vroeger als handelsactiviteit werden aangezien, zoals vastgoedmakelaar, zijn nu, volgens de wettelijke definitie in boek XX WER te aanzien als vrije beroepen.

 

Dat de bepaling volslagen willekeurig is ten aanzien van het deontologisch aanvoelen blijkt uit het feit dat een stafhouder, onder gelding van het reglement perimeter, aan een advocaat verbod oplegde zijn beroep te cumuleren met het beroep van vastgoedmakelaar, omwille van de mogelijke verwarring van derdenrekeningen. Aan de andere kant adviseerde een bestuurder deontologie van de OVB op 24 juli 2019 - steeds onder hetzelfde reglement - dat een advocaat perfect aandeelhouder en zaakvoerder kon zijn van een BV actief in de reissector. ‘Het behoeft mijns inziens weinig duiding dat de functie van zaakvoerder, activiteiten in de reissector, redactioneel werk en de diverse genoemde adviesdiensten de waardigheid van de balie (artikel 437 Ger. W.) en het publieke vertrouwen in de advocatuur niet in het gedrang brengen (artikel 11, tweede lid van de Codex).’

 

Artikel 437, 3° Ger. W. is strijdig met het Europees recht

De bepaling is manifest strijdig met het Europees recht en onder meer met de al aangehaalde Richtlijn 2006/12/EG en met de vrijheid van vestiging. Het Hof van Justitie veroordeelde België op 27 februari 2020 omwille van beperkingen aan de nevenactiviteiten van de boekhouders, vastgelegd in het toenmalig reglement van het BIBF, bekrachtigd bij KB.

Het Hof oordeelde dat het algehele verbod om het beroep van boekhouder te combineren onder meer met de activiteiten van verzekeringsmakelaar, verzekeringsagent of vastgoedmakelaar, … niet spoorde met artikel 25 van de Richtlijn. Er zijn geen specifieke redenen om voor deze beroepen een absoluut verbod in te stellen en voor andere niet. Ook is niet aangetoond dat het absoluut verbod de enige maatregel zou zijn die doeltreffend is. Ook een a posteriori controle door de tuchtoverheid kan doeltreffend zijn. Zo sneuvelde deze – nochtans veel specifiekere dan deze van artikel 437, 3° Ger. W. – absolute onverenigbaarheid.

Het BIBF-reglement bevatte ook een relatieve onverenigbaarheid. Het beroep van boekhouder BIBF was onverenigbaar met elke ambachtelijke, landbouw- of handelsactiviteit, maar van die regel konden de beroepskamers afwijken op verzoek van de betrokken boekhouder BIBF. Een relatieve onverenigbaarheid, zeer vergelijkbaar met ‘ons’ artikel 437, 4° Ger. W. dus. Hierover stelde het Hof van Justitie dat uit de bepaling in het reglement ‘blijkt dat de beroepskamers dienaangaande beschikten over een beoordelingsbevoegdheid die aan geen enkel criterium was onderworpen, waardoor zij een zeer grote vrijheid hadden om een toestemmingsaanvraag te weigeren of een eerder verleende toestemming in te trekken.’. Er was dan ook hier geen beperkend criterium conform de richtlijn en ook die bepaling sneuvelde. Artikel 437, 4° Ger. W. zou die toets wel doorstaan, omdat het bepaalt onder welke (relevante) voorwaarden een advocaat een andere bezoldigde activiteit kan uitoefenen.

 

Doden moeten begraven worden

Confraters, laat ons de dode handelaar dus een decente begrafenis geven.

De AV van de OVB besliste in november 2022, meerderheid tegen minderheid, dat zij een voorstel om artikel 437, 3° Ger. W. af te schaffen niet genegen was.

Een dood begrip laten rotten in een levende wetsbepaling, zal leiden tot besmetting.

De advocaat die dreigt weggelaten te worden louter omdat hij of zij een activiteit uitoefent die commercieel is, heeft argumenten te over om die weglating voor de raad van de Orde, de Tuchtraad van beroep, het Hof van Cassatie, het Hof van Justitie en het Grondwettelijk Hof … te bestrijden. Hij of zij zal zeker een confrater vinden om hem of haar daarin bij te staan.

Zou het niet wijzer zijn om toch even de stemming in de AV over te doen en vervolgens de Minister van Justitie beleefd te vragen om zijn oorspronkelijk voorstel toch naar voor te brengen in het parlement?

Overigens de haviken zijn ook in deze streng in de leer en zacht in de toepassing, zoals stafhouder Staelens pleegt te zeggen. De stafhouder te Antwerpen riep, naar aanleiding van de nieuwe (oude) wind die waait, een paar 100 ‘zondigende’ confraters op. Dat leidde tot de weglating van een paar (geen 100, gewoon een paar) confraters, die wellicht ook elders zouden weggelaten zijn. Mijn grootmoeder noemde zoiets ‘een scheet in een netzak’. Men behoudt geen reglementen of wetten om ze dan, om ‘pragmatische’ redenen, systematisch niet toe te passen.

 

Rik Crivits