Mr. Paul Verhaeghe [1] maakt bedenkingen bij de aankomende antiwitwasreglementering in het licht van de recente Europese rechtspraak die een versterkte bescherming geeft aan adviezen van advocaten, óók buiten geschillencontext.

 

Grondwettelijk Hof en EHRM in de bres voor vertrouwelijkheid adviezen advocaat

Het mag worden gezegd dat wij - als Belgische advocaten - uitstekend worden beschermd door ons Grondwettelijk Hof tegen een waaier aan wettelijke verplichtingen die zich mengen in de vertrouwelijkheid van onze communicaties met onze cliënten. Zoals bij Europese richtlijnen die meldplichten invoeren voor het juridisch advies dat we als advocaten verlenen buiten de context van een geschil [2]. 

Ons Grondwettelijk Hof doet dat niet omdat het advocaten sympathieker vindt dan andere beroepsgroepen, maar omdat die vertrouwelijkheid essentieel is voor onze cliënten om ons van alle aspecten van hun dossier te informeren opdat wij hen loyaal doch steeds onafhankelijk kunnen informeren.  Zodat wij ook – zo nodig - een betere procedurele vertaalslag kunnen maken.   De juridische adviezen die aan ons worden gevraagd zijn zo een essentieel onderdeel van een goede werking van de rechtstaat.  De vertrouwelijkheid moet worden beschermd en dat ook buiten de context van een geschil.

Ook het Europees Hof van Rechten van de Mens [3] verleent een bescherming tegen wetgeving die zich mengt in de vertrouwelijkheid van onze communicaties met onze cliënten en dus van onze juridische adviezen. 

Er is een effectieve bescherming tegen het moeten bekendmaken van het feit en de inhoud van dergelijk communicatie.  Die komt er kort samengevat op neer dat wat wordt gezegd buiten de context van een geschil, wordt beschermd door artikel 8 EVRM als een onderdeel van het privéleven.  Maar als dat gesprek met een advocaat werd gevoerd, dan kan de cliënt later ooit bij een geschil willen dat er niet eerder werd bekendgemaakt dat er werd gesproken noch wat er werd besproken.  Noch door de cliënt, noch door de advocaat.   Het recht om te zwijgen (nemo tenetur) in hoofde van de cliënt wordt door artikel 6 EVRM verleend in die context van een geschil. Deze bescherming wordt effectief door voor wetgeving die zich mengt in de vertrouwelijkheid van communicaties tussen een advocaat en een cliënt buiten de context van een geschil, dezelfde strenge vereisten toe te passen als voor wetgeving die zich mengt in fundamentele rechten van de rechten van verdediging.

Het is die brug tussen de contexten van de artikelen 6 en 8 EVRM die de Grote Kamer van het Hof van Justitie ook heeft gelegd tussen de artikelen 7 en 47 van het Handvest in een arrest van 8 december 2022 [4]. Dat arrest vernietigde een bepaling van een richtlijn die een meldplicht voor advocaten had ingevoerd en vervolgens de advocaat die zich beriep op diens beroepsgeheim verplichtte om dat ook te melden aan derden. Niet enkel aan diens cliënt dus.  Dat laatste was een niet strikt noodzakelijke inmenging om het doel van de richtlijn te kunnen bereiken.  Deze verscherpte toetsing van wetgeving is vereist voor een versterkte bescherming van het feit en de inhoud van een communicatie tussen een advocaat en diens cliënt.

Met twee recente arresten van 29 juli 2024 en 26 september 2024 van de Tweede Kamer van het Hof van Justitie [5] werd duidelijker dat wat het Hof van Justitie wil beschermen, een fundamenteel recht betreft dat artikel 7 van het Handvest verleent in hoofde van de advocaat.  Het betreft een effectieve vorm van bescherming van diens onafhankelijkheid opdat deze op zijn beurt zo kan waken over de onafhankelijkheid waarmee een geschil behoort te worden behandeld, dit van bij de bewijsvergaring tot aan de beoordeling.  

Het artikel 7 van het Handvest verleent in die rechtspraak een versterkte bescherming, buiten de context van een geschil, aan juridische adviezen die worden verleend door een advocaat.  Het betreft strenge vereisten voor wetgeving die zoekt om zowel het feit als de inhoud van de consultatie met een advocaat bekend te doen maken. Enkel advocaten die effectief onderworpen zijn aan het toezicht van hun zelfregulerend beroep in de zin van Richtlijn 1998/EG/5 [6], dat waakt over hun onafhankelijkheid in al hun handelen, komen volgens het arrest van 29 juli 2024 in aanmerking voor dit fundamenteel recht, dat een versterkte bescherming biedt aan de vertrouwelijkheid van het feit en de inhoud van communicaties van advocaten met hun cliënten. 

Het Hof van Justitie heeft in het arrest van 26 september 2024 aangegeven dat eenieder, ook buiten de context van een geschil, in staat moet zijn om onafhankelijk en loyaal advies te bekomen vanwege een advocaat.  Dit om geïnformeerde beslissingen te kunnen nemen betreffende diens privéleven. De versterkte bescherming als fundamenteel recht van een advocaat geldt voor juridische adviezen verleend in alle rechtsgebieden om deze in staat te stellen om dat juridisch advies loyaal doch steeds onafhankelijk te verlenen.
 

Ander geluid in Russische context

Deze rechtspraak verhoudt zich moeilijk tot het verbod op het verlenen van juridisch advies, buiten de context van een procedure, ook door advocaten, dat werd opgelegd in 2014 en 2022 in het kader van Europese sancties tegen de Russische overheid en bedrijven die in Rusland zijn gevestigd [7]. 

Met drie arresten van 2 oktober 2024 van de Grote Kamer van het Gerecht [8] werd wat wordt bedoeld met de "context van een procedure" heel breed uitgelegd, als bijvoorbeeld ook omvattende het juridisch advies over de mogelijkheid dat een geschil zich al dan niet aanbiedt. Echter werd er buiten de context van geschil geen recht erkend op juridisch advies door een advocaat. 

Er is zo een conflict tussen deze rechtspraken die zich allebei beroepen op het arrest van 8 december 2022 van de Grote Kamer van het Hof van Justitie als basis voor het fundamenteel recht dat artikel 7 van het Handvest verleent.

 

Nieuwe antiwitwasregels brengen versterkte bescherming advocatenadvies in gedrang

Waar men met wat goede wil zou kunnen zeggen dat die regels die zich mengden in de vertrouwelijkheid dat arrest van 8 december 2022 voorafgingen, kan dat bezwaarlijk worden gezegd over de twee verordeningen en een richtlijn [9] die de Europese instellingen hebben aangenomen op 31 mei 2024 inzake nieuwe anti-witwasregels.  Daardoor worden op 10 juli 2027 een reeks Europese regels van toepassing die zich moeilijk verhouden tot die versterkte bescherming.  Bovendien zal tegen dan ook een toezicht worden georganiseerd op de Ordes van advocaten over de wijze waarop wordt gecontroleerd én gesanctioneerd of wij ons houden aan die nieuwe anti-witwasregels. 

Die zijn niet min.  Kunnen met stip worden vermeld als zich moeilijk verhoudend tot de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof inzake ons beroepsgeheim:

• (1) alle fiscale adviezen worden uit hun aard aanzien als geschikt tot het bevorderen van witwasmisdrijven en zijn steeds verificatie-plichtig op de oorsprong van gelden,
   
• (2) van juridische adviezen in een overige reeks zeer brede materies, die verder gaan dan ‘het bepalen van de rechtspositie’ buiten de context van een geschil is het onzeker of de advocaat diens beroepsgeheim nog mag inroepen,
   
• (3) zonder daar verdere voorwaarden aan te verbinden wordt aan lidstaten toegestaan om voor een open categorie transacties die zij belangrijk vinden het beroepsgeheim van advocaten opzij te schuiven,
   
• (4) er worden checklisten van ‘vermoede’ criminele oorsprong opgemaakt door een Europees agentschap die de advocaat zal moeten toepassen en die zich naast zijn huidige onafhankelijke beoordeling plaatst of er ernstige feitelijke aanwijzingen zijn van een criminele oorsprong van de gelden,
   
• (5) ook als de transactie niet plaatsvindt zal er nog moeten worden gemeld,
   
• (6) een advocaat is in bepaalde gevallen verplicht om ook informatie op te vragen bij de tegenpartij en
   
• (7) als de gevraagde informatie niet wordt bekomen die vereist is voor de verificatieplicht moet de advocaat zich onthouden van het verlenen van diens tussenkomst.  En dus in voorkomend geval het verlenen van juridisch advies.
   

Actie blijft niet uit

Net zoals bij de arresten van 8 december 2022 en 29 juli 2024 van het Hof van Justitie, zijn het Belgische fiscale advocaten die naar het Gerecht van de Europese Unie zijn getrokken om te weten hoe die nieuwe verplichtingen zich verhouden tot hun fundamenteel recht op de vertrouwelijkheid van het feit en de inhoud van juridische adviezen die zij verlenen buiten de context van een geschil [10].   

De procedurele vereisten om dat te doen zijn zeer streng.  Zo konden de Ordes van Advocaten niet naar het Gerecht van de Europese Unie trekken omdat er nog een deel van de regels moet worden omgezet op hen en mogelijks ook omdat ze zelf geen juridische adviezen verlenen.  Om het belang en de hoedanigheid te bewijzen werd verwezen naar de bescherming zoals het Grondwettelijk Hof die nu verleent en werden de aangevochten bepalingen beperkt tot deze die zich daar moeilijk tot verhouden (zie hoger). Hopelijk komt de uitkomst van die procedure tijdig tussen en zal die gunstig genoeg blijken om die nieuwe golf aan plichten in de meest ruime mate te voorkomen. Eén en ander sluit niet uit dat eens de omzetting op de Ordes van Advocaten bekend zal zijn, deze alsnog naar het Gerecht van de Europese Unie zullen trekken.

Deze recente reeks van Europese normen die zich mengen in de vertrouwelijkheid van juridische adviezen verleend buiten de context van een geschil, vloeien voort uit een doelstelling die tracht om in die context het beroepsgeheim van advocaten gelijk te schakelen met dat van andere beroepen met een beroepsgeheim.  Deze andere beroepen hebben zich op de markt van de juridische adviesverlening buiten de context van een geschil begeven. En nu zou volgens die beroepen de lat gelijk moeten worden gelegd qua de bescherming van het beroepsgeheim van elke concurrerende beroepsgroep. Daarin gretig gevolgd door nationale en supranationale regelgevers die zo de lat willen verlagen om zich te mengen in ons beroepsgeheim.  

Echter leert de recente rechtspraak van het Hof van Justitie dat de hoedanigheid van advocaat van diegene die het juridisch advies verleent op zich genomen een afdoende verantwoording inhoudt voor dergelijk verschil in behandeling. Waarbij aan juridisch advies dat wordt verleend door advocaten de sterkste bescherming wordt verleend teneinde de onafhankelijkheid van diens handelen effectief te beschermen.  Dit ook buiten de context van een geschil en in alle materies.

 

[1] Vennoot bij Wanted Law, lid van de balies van West-Vlaanderen en de Nederlandse Orde van Advocaten bij de Balie te Brussel, procespartij en vertegenwoordiger van de feitelijke vereniging Belgian Association of Tax Lawyers in de zaken C-694/20 en C-623/22 voor het Hof van Justitie, zaken die aanleiding gaven tot de arresten van 8 december 2022 en 29 juli 2024 en in nog vijf hangende zaken voor het Grondwettelijk Hof waarin deze beiden arresten zullen worden toegepast en raadsman inzake de hangende zaak T-451/24 voor het Gerecht van de Europese Unie.  Een meer omstandige bespreking zal worden gepubliceerd in het Tijdschrift voor Fiscaal Recht bij een bespreking van een arrest van 26 september 2024 van het Hof van Justitie in de zaak C-432/23.

[2] Voorbeelden: GwH, nr. 103/2022, 15 september 2022, BE:GHCC:2022:ARR.103 en GwH, nr. 117/2000, 17 december 2020, BE:GHCC:2000:ARR.117  (fiscale richtlijn met meldplicht inzake potentieel fiscaal agressieve grensoverschrijdende constructies) ;  GwH, nr. 28/2023, 16 februari 2023, BE:GHCC:2023:ARR.28 en GwH., nr. 114/2020, 24 september 2020, BE:GHCC:2020:ARR.114 (anti-witwas richtlijn inzake meldplicht verdrachte oorsprong gelden & UBO - onregelmatigheden)

[3] EHRM, 9 april 2019, Altay tegen Turkije (nr. 2), CE:ECHR:2019:0409JUD001123609 en EHRM, 17 december 2020, Saber tegen Noorwegen, CE:ECHR:2020:1217JUD001193396

[4] HvJ, 8 december 2022, C-694/20, Orde van Vlaamse Balies en Belgian Association of Tax Lawyers, EU:C:2022:963

[5] HvJ, 29 juli 2024, C-623/22, Belgian Association of Tax Lawyers, EU:C:2022:963 ; HvJ, 26 september 2024, C-432/23, Ordre des avocats du Barreau du Luxembourg, EU:C:2024:792

[6] Richtlijn 98/5/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 1998 ter vergemakkelijking van de permanente uitoefening van het beroep van advocaat in een andere lidstaat dan die waar de beroepskwalificatie is verworven (P.B., L 77 van 14.3.1998, p. 36–43).

[7] Verordening (EU) nr. 833/2014 van de Raad van 31 juli 2014 betreffende beperkende maatregelen naar aanleiding van acties van Rusland die de situatie in Oekraïne destabiliseren (PB 2014, L 229, blz. 1), zoals gewijzigd bij verordening (EU) 2022/1904 van de Raad van 6 oktober 2022 (PB 2022, L 259 I, blz. 3) ; Verordening (EU) 2022/1904 van de Raad van 6 oktober 2022 tot wijziging van Verordening (EU) nr. 833/2014 betreffende beperkende maatregelen naar aanleiding van de acties van Rusland die de situatie in Oekraïne destabiliseren (PB L 259I van 6.10.2022, p. 3–75).

[8] Gerecht (Grote Kamer), 2 oktober 2024, T-797/22, NOAB e.a., EU:T: 2024:670 ; Gerecht (Grote Kamer), 2 oktober 2024, T-798/22, Ordre des avocats de la Cour de Paris e.a., EU:T: 2024:671 ; Gerecht (Grote Kamer), 2 oktober 2024, T-828/22, Ace-Avocats e.a., EU:T: 2024:672.

[9] Verordening (EU) 2024/1624 van het Europees Parlement en de Raad van 31 mei 2024 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor witwassen of terrorismefinanciering (P.B., 19 juni 2024, L) ; Verordening (EU) 2024/1620 van het Europees Parlement en de Raad van 31 mei 2024 tot oprichting van de Autoriteit voor de bestrijding van witwassen en terrorismefinanciering en tot wijziging van de Verordeningen (EU) nr. 1093/2010, (EU) nr. 1094/2010 en (EU) nr. 1095/2010 (P.B., 19 juni 2024, L)  ; Richtlijn (EU) 2024/1640 van het Europees Parlement en de Raad van 31 mei 2024 betreffende de mechanismen die de lidstaten moeten invoeren om het gebruik van het financiële stelsel voor witwassen of terrorismefinanciering te voorkomen, tot wijziging van Richtlijn (EU) 2019/1937, en tot wijziging en intrekking van Richtlijn (EU) 2015/849 (P.B., 19 juni 2024, L).

[10] Gerecht, T-451/24, Messiaen en Ballegeer t. het Parlement en de Raad.